寻衅滋事罪基本犯不会判处罚金,情节加重犯有
可能判处罚金,法院对基本犯的自由刑判决或者对情
节加重犯判处的自由刑和罚金如果预期效果不够理
想,法院可以和公安机关进行对接,由公安机关进行
罚款,无论是出于经济惩戒还是对行为人进行挽救的
目的,在最终量刑时需要对这一情况予以考虑,可以
适当减轻刑罚,减轻寻衅滋事罪的刑罚实际上也是在
限制寻衅滋事罪。在重复处罚的情况下,有三种处理
模式可以视情而定: 先罚后刑,刑中有罚,先刑后罚,
对于寻衅滋事罪而言,同样是适用的。需要指出的
是,在寻衅滋事罪免予刑事处罚的场合,是否都需要
给予行政处罚,应当综合考量行为人主观恶性、社会
危害等案件具体情况。
对某些行为,《治安管理处罚法》规定了罚款和
行政拘留的处罚,而刑法对于基本条款只规定了人身
自由罚,没有规定罚金刑。比如寻衅滋事,《治安管
理处罚法规定》
: “处五日以上十日以下拘留,可以并
处五百元以下罚款; 情节较重的,处十日以上十五日
以下拘留,可以并处一千元以下罚款”。而刑法对于
寻衅滋事罪四种行为类型的刑罚规定是: “处五年以
下有期徒刑、拘役或者管制”。但是司法实践中有可
能出现这样的情况: 因寻衅滋事被行政拘留和罚款,
后又因同一行为被追究刑事责任,虽然行政拘留可以
折抵刑期,但是罚款却无法折抵罚金,因为刑法对寻
衅滋事罪没有规定罚金。法律没有明文规定此种情
况应当如何处理,有观点认为,这属于行政处罚的不
适当,应由公安机关变更行政处罚决定,撤销罚款的
行政处罚,并将罚款退还被处罚人,不然就违反了
“罪刑相适应”的刑法原则。笔者认为这种思路是有
问题的,因为公安机关进行罚款本身一般并没有错误,予以撤销一定程度上就意味着对治安处罚的否
定,同时,罚款虽然无法抵扣罚金,但是完全可以成为
量刑的因素,缴纳罚金就意味着行为人有悔改的态
度,这应该成为酌定量刑的情节。
四、以“去口袋性”为目标分化转化寻衅滋事罪
由于立法设置了寻衅滋事罪而产生了寻衅滋事
罪的理论和实践问题,寻衅滋事罪在司法适用中产生
的理论和实践问题又促使对寻衅滋事罪进行立法上
的修改和完善。刑法修改是实现社会发展和刑法进
化的纽带,[
37]笔者建议从如下几个方面入手对寻衅
滋事罪进行改造和完善,从而消弭司法混乱情况的根
源。
( 一) 限定寻衅滋事罪的动机
寻衅动机要不要写入刑法条文面临两难,主张动
机“否定说”的学者也列举了很多理由认为在寻衅滋
事罪中不应当添加动机的因素和成分,如认为寻衅动
机没有具体意义,说不清道不明,无法考察; 不应当过
分重视主观因素,认定犯罪应当以客观方面为基础,
要求出于寻衅动机导致很多案件不能得出妥当结论;
没有寻衅动机,也有可能侵犯寻衅滋事罪保护的法
益; 没有寻衅动机,也可能区分罪与非罪、此罪与彼
罪。[
38]p27
但是,如果没有寻衅动机的制约,和其他罪
名的区别肯定难度加大,自身独立性也大大降低。还
有论者认为,既然一般犯罪并不要求特殊动机或目
的,因此具有补充性质的寻衅滋事罪也不应当要求,
笔者不敢苟同,因为普通罪名并不要求,但是作为补
充罪名,如果不允许添加任何独特的内容,就不可能
成为一个独立的罪名,也就和普通罪名无异。笔者并
不赞同“否定说”,基于历史解释和区分犯罪的双重
考虑,建议将寻衅动机写进刑法条文,具体包括寻求
刺激、发泄情绪、逞强耍横、欺行霸市等内容。[
39]p1135
这不仅有助于制止客观归罪的错误倾向,而且有利于
申明寻衅滋事罪动机和其他很多罪名的不同之处。
因为,寻衅滋事罪要想独立成罪,除了“公共秩序”的
法益以外,很难再找到其他具有特殊性能够起到类型
化的因素和要件,而且“公共秩序”本身就非常模糊,
“公共秩序”法益的侵犯在很多其他章节的具体犯罪
中也会得到侵犯。主观的东西确实比较难以查证,但
是任何一个犯罪都必须坚持主客观相一致的原则,都
必须考察主观方面,加强证据收集和审查技艺,对寻
衅滋事罪动机的证据考察能力能够起到一定的提升作用,寻衅动机和“寻衅滋事”一脉相承,要确定是
“寻衅滋事”,就必须存在寻衅动机。如果确实没有
寻衅动机,或者寻衅动机存疑,那就只能作出有利于
行为人的认定,也就必须排除适用寻衅滋事罪,这是
保障人权的需要,也是限制和消减“口袋罪”属性的
应有之义。
( 二) 廓清模糊的描述用语
“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”和
“严重混乱”等用语极其模糊,一千个人恐怕会有一
千种理解。立法者应当将法律条文和遣词造句的明
确性铭记于心,并作为孜孜以求的重要目标。[
40]p87
建
议对“随意”和“任意”做出这样的规定: 无事生非是
原则,比如随意殴打型寻衅滋事罪必须是行为人在实
施殴打行为时毫无道理,只要见人就打; 借故生非是
例外,小题大做或者找茬就属于这种情形,也应当认
定为属于“随意”或者“任意”
; 同时建议将 2013 年两
高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题
的解释》中被害人过错的“除外责任条款”移植立法
中。寻衅滋事罪中的“情节严重”、“情节恶劣”应该
说是区分罪与非罪时的一个核心问题,本身属于立法
问题,应当在立法中予以规定,而不应当在司法解释
中规定。